作者：朱洪雷指导老师：蔡宗秀
引言
出于利用境外资金或为将来登陆境外资本市场等目的，越来越多的境内创业企业搭建境外持股架构进行融资，而在不同阶段均涉及不同的税务问题。
本文将对其中，企业未来在境外上市后，原股东从上市公司获得股息、减持股份涉及到哪些税以及如何纳税的问题，进行分析。
一、企业境外上市及原始股东持股方式
企业境外上市的基本模式
中国的境内企业（“境内企业”）赴境外上市已经形成了非常成熟的模式，就已经搭建了境外持股架构的企业，若未来寻求在境外上市，一般会采用“红筹”架构的境外间接上市模式。
境外间接上市是指境内企业通过一系列“红筹”重组后，由其境外控股公司实现对境内企业的股权、资产、收益或其他类似权益的控制并由该境外控股实体在境外发行证券或将其证券在境外交易所上市交易。基于持股架构穿透后的实际控制方式差异，红筹架构又进一步细分为“大红筹”和“小红筹”。
与之对应的即为境外直接上市，是指注册在境内的股份有限公司作为发行主体，在境外发行证券或将其证券在境外交易所上市交易。
本文的讨论限于境外间接上市（为便于讨论，在本文中以境外上市代称）后，企业的创始人股东（企业上市前的股东，一般还包括机构投资人股东、管理层股东等，在此不再展开）从上市公司取得股息分红以及减持股份所得涉税事宜。
境外融资架构下创始人股东持股方式
针对大多数境外间接上市的企业而言，在其紧邻上市前的基本架构如下：
创始人股东在避税地设立全资持股的离岸BVI公司（根据离岸地不同具体区分，间接持有（拟）上市主体的开曼公司的股份，因此这些BVI的实际管理人/机构以及最终控制人均在中国境内。
鉴于境内企业可在不同上市地及/或证券交易所选择上市，中国与不同国家/地区在税收法律体系、双边税收关系等方面存在较大差异，我们将根据境内企业惯常选择的境外证券交易所/上市地的不同对题述问题分别讨论。接下来，本文将针对在香港上市情形下进行分析讨论。
二、境外上市后创始人股东获取股息、红利以及减持所得涉税事宜
境外上市后，创始人股东基于持有（间接）的上市公司股份获得的收入包括持有期间获得的股息红利和减持股份后的转让所得，取得该些收入的方式及涉及的纳税事宜具体如下。
1.取得股息、分红收入涉税事宜
（1）境内主体向境外分配利润涉及税项
首先，境内WFOE公司向香港控股公司分配股息红利，香港控股公司通常会依据《内地和香港特别行*区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》（“中港税收安排”）的规定申请享受协定待遇，即对其自WFOE获得的股息按照5%税率预提所得税。但按照中港税收安排等相关规定，香港控股公司必须是股息红利的“受益所有人”才有资格享受协定待遇。
根据国家税务总局公告年第9号《国家税务总局关于税收协定中“受益所有人”有关问题的公告》（“9号文”）规定，“受益所有人”一般从事实质性的经营活动，可以是个人、公司或其他任何团体，代理人、导管公司等不属于“受益所有人”。如果香港控股公司没有实质经营业务，若未被认定为具有“受益所有人”身份，则不能享受中港税收安排的税收协定优惠。
同时，根据9号文第四条确立的“安全港”规则，股息若是来自上市公司所持有的股份的所得，可直接认定申请人的受益所有人身份。因此，若香港控股公司被穿透、不具有“受益所有人”身份，则境外上市的公司应在税收上被视为“受益所有人”，而开曼与中国并未签订税收协定，应按我国企业所得税法的规定，以10%税率扣缴预提所得税。
（2）上市公司分配利润涉及税项
根据香港《税务条例》的规定，香港系按照地域来源原则征税，开曼公司（上市公司）取得的香港控股公司分配的股息红利，无需纳税；接着，开曼公司（上市公司）向BVI分配的收入，亦无需在当地纳税。
因此，BVI无需就其自上市公司收到的股息、红利纳税。BVI向创始人股东分配前述股息、红利时，根据国家税务总局令第44号《境外所得个人所得税征收管理暂行办法（年修订）》（“44号文”）第四条第五款等相关规定，该部分来自境外的股息收入需自行申报并缴纳20%所得税，纳税人可通过提供预扣凭证扣缴相应税费。
2.减持股份取得转让所得涉税事宜
（1）减持行为直接涉及的税项
就创始人股东减持上市公司股份而言，通常有两种方式，一是由BVI公司在二级市场直接减持出让股份，二是创始人股东通过转让BVI股份的形式间接减持其持有的上市公司股份。
在第一种情况下，BVI在二级市场减持，按照香港现行的税收条例，仅需按照成交金额缴纳0.13%的厘印税（相当于我国的印花税），该部分税收将由券商计算成交金额、印花税、交易手续费等，并代扣代缴。BVI公司通过二级市场减持后取得的转让所得，无需在香港纳税。
在第二种情况下，创始人股东通过转让BVI公司股份，实现间接减持上市公司股份，根据离岸地的法规，在前述交易下，出让方无需缴纳财产转让所得税。
（2）可能被认定为间接转让境内股权需缴纳企业所得税
但根据国家税务总局公告年第7号《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（“7号文”）规制，前述两种情形均有可能被认定为非居民企业间接转让中国居民企业股权等财产，需要按照10%的税率缴纳相应的企业所得税，并由股权转让双方向中国税务机关履行信息报告、申报纳税义务，相关公报案例并不少见。
3.税务筹划的实务影响
（1）传统避税方式的有效性
前述情形下，截至BVI向创始人股东分配利润之前，似乎创始人股东均无需就其取得的股息红利以及减持取得的所得履行纳税义务；同时鉴于境外持股架构的复杂性，导致境内税务机关无法及时准确的追踪创始人股东减持情况，因此在年《个人所得税法》（“新个税法”）修订之前，将BVI获得的收入留在BVI公司不向股东分配或将相应的收入留在境外的账户不汇入境内，在税务机关无法有效监管时，似乎可以实现“避税”的效果。
在新个税法出台后，第八条规定：“有下列情形之一的，税务机关有权按照合理方法进行纳税调整：（一）个人与其关联方之间的业务往来不符合独立交易原则而减少本人或者其关联方应纳税额，且无正当理由；（二）居民个人控制的，或者居民个人和居民企业共同控制的设立在实际税负明显偏低的国家（地区）的企业，无合理经营需要，对应当归属于居民个人的利润不作分配或者减少分配；（三）个人实施其他不具有合理商业目的的安排而获取不当税收利益”。税务机关依照前款规定作出纳税调整，需要补征税款的，应当补征税款，并依法加收利息”。前述规定即“独立交易原则”、“受控外国企业规则”、“一般反避税规则”涵盖了国际上通常反避税机制中的核心规则。
根据上述规定，对于居民个人控制的，或者居民个人和居民企业共同控制的设立在实际税负明显偏低的国家（地区）的企业，无合理经营需要，对应当归属于居民个人的利润不作分配或减少分配，税务机关有权按照合理方法进行纳税调整。换言之，即使BVI公司转让其所持境外上市公司股份后未将利润分配至自然人股东，而是留在BVI公司中，中国税务机关对于BVI公司的中国居民个人股东仍然可以依据新个税法第八条进行纳税调整。
因此，就离岸BVI公司获得的股息及减持所得，无论留存在BVI公司不做分配或留存在境外的账户不汇回境内，均应按照我国个税法的规定缴纳或被税务局根据受控外国企业规则进行调整缴纳相应的税款。但自新个税法生效至今，尚未见到相关公报的税务机关依据新个税法第八条的规定进行纳税调整的案例，一定程度上体现了税务机关谨慎适用反避税机制的态度。
（2）反避税机制下的税务筹划方式
在中国加入共同申报准则（CommonReportingStandard，简称CRS）后，税务机关的跨境征管能力进一步提高，传统利用信息不对称的避税方式不再有效。但新个税项下的反避税安排仍是针对中国税收居民来源于境外的收入征税，核心在于创始人股东具有中国税收居民身份。基于上述考量，相关个人仍可以通过如下方式进行纳税筹划：
一是变更国籍或税务身份，新个税法项下对境外收入的个人所得税的征缴前提是中国税务居民，因此部分相关人士会进行税务身份变更，即不再具有中国税务居民身份。
二是将持有的股权资产装入离岸信托，将上市公司股份由个人（中国税务居民）持有转为由离岸信托（非中国税务居民）持有，此时离岸信托作为资产的所有权主体，境外收益的分红主体完成了由中国税务居民到非中国税务居民的转变，在现行税法下，利润分配至信托项下境外公司暂不需要缴纳中国个人所得税。
但上述方式，仅是将其在中国的纳税义务转移至其他低税率国家或地区、仍旧无法避免纳税，同时离岸信托亦需要专业、精密的安排，否则有可能导致无法实现既定目的。针对该些方案的基本操作方式及有效性，我们将在后续的文章中跟进分析。
朱洪雷
律师
业务领域：投融资、私募基金、证券、并购重组
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